STF decide sobre a constitucionalidade da Lei Complementar 157/16

O STF realizou na semana passada o julgamento virtual da Ação Direta de Inconstitucionalidade 5835 (“ADI 5835”), apresentada pela CONSIF, e decidiu pela inconstitucionalidade do art. 1º da Lei Complementar 157, de 2016 (“LC 157”) (e, consequentemente, da LC 175), que alterava para o município do tomador de serviços a competência tributária para cobrança do ISS decorrente de determinadas naturezas de serviço, dentre elas, serviços de gestão e administração de fundos de investimento.

A LC 157 alterava a Lei Complementar 116, de 2003 (“LC 116”) para modificar o sujeito ativo de determinadas naturezas de serviço, dentre elas, as naturezas 10.04 (Agenciamento, corretagem ou intermediação de contratos de arrendamento mercantil (leasing), de franquia (franchising) e de faturização (factoring)), 15.09 (Arrendamento mercantil (leasing) de quaisquer bens, inclusive cessão de direitos e obrigações, substituição de garantia, alteração, cancelamento e registro de contrato, e demais serviços relacionados ao arrendamento mercantil (leasing)) e  15.01 (“Administração de fundos quaisquer, de consórcio, de cartão de crédito ou débito e congêneres, de carteira de clientes, de cheques pré-datados e congêneres”), passando o ISS incidente sobre tais naturezas de serviços a ser devido ao município onde o tomador possui domicílio fiscal, e não mais ao município de domicílio fiscal do prestador do serviço.

Inicialmente, diante de tais alterações, diversos pontos que geravam insegurança jurídica aos contribuintes e que poderiam ir de encontro aos princípios constitucionais foram suscitados por meio da ADI 5835 e, reconhecendo haver questões a serem esclarecidas e ajustes a serem feitos para que a LC 157 fosse ao menos praticável, o Ministro Alexandre de Moraes concedeu medida cautelar, em 23/02/2018, suspendendo a eficácia da LC 157.

Desde então, apesar de haver esforços dos municípios e do poder legislativo para suprir os pontos levantados, como, por exemplo, pela edição da LC 175, fato é que a LC 157 permaneceu com sua eficácia suspensa, aguardando decisão definitiva da Suprema Corte.

Iniciado o julgamento virtual, o relator Min. Alexandre de Moraes proferiu voto confirmando os efeitos da Medida Cautelar deferida e, assim, declarando a inconstitucionalidade do art. 1º da LC 157, bem como a LC 175 em sua integralidade, sendo seguido por sete Ministros e tendo apenas dois votos contrários.[¹]

De acordo com o entendimento do Min. Alexandre de Moraes, houve ofensa ao princípio da segurança jurídica, previsto no art. 146, I da Constituição Federal, tendo em vista que a LC 157 definia o município do “tomador do serviço” como sujeito ativo do ISS, mas sem determinar apropriadamente o conceito de “tomador de serviço”, mesmo após edição da LC 175.

Em seu voto, o Ministro cita para ilustrar seu ponto, inclusive, o exemplo do serviço de administração de fundos de investimento em que o cotista é (i) um residente ou domiciliado no exterior; (ii) possui mais de um domicílio; ou (iii) no caso de alteração de domicílio no decorrer do exercício financeiro, situações estas que nenhuma das normas editadas foram suficientes para esclarecer e afastar os conflitos de competência aventados.

Desta forma, confirmada esta decisão da Suprema Corte, a alteração pretendida pelo art. 1º da LC 157 e, por conseguinte, a LC 175, deixam de ser aplicáveis, prevalecendo as regras vigentes até então, agora de forma definitiva, onde o ISS deve ser recolhido ao município onde o prestador possui domicílio fiscal, exceto aqueles serviços listados nos incisos I a XXII do art. 3º da LC 116, conforme redação original da LC 116 (anterior à LC 157).

O acórdão do STF sobre o tema ainda está pendente de publicação, mas pode ser objeto de embargos de declaração pela União caso entenda haver qualquer ponto de obscuridade, contradição, omissão ou erro material no Acórdão a ser proferido pela Suprema Corte.

De qualquer modo, em que pese o entendimento do STF pela inconstitucionalidade do art. 1º da LC 157, cumpre destacar que a PEC 45 (em discussão no Congresso para servir como base para a reforma tributária do consumo) altera o sujeito ativo do tributo a ser instituído em substituição também ao ISS, que passará a ser o município do tomador dos serviços, demandando, novamente, discussões a respeito da conceituação e praticabilidade da regra.

Continuaremos acompanhando a ADI 5835 até seu trânsito em julgado e traremos informações em caso de atualizações relevantes.

Nossa equipe encontra-se à disposição para quaisquer esclarecimentos, informações adicionais ou suporte relativamente aos assuntos aqui tratados.

 

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[¹] Os Min. Nunes Marques e Gilmar Mendes acompanharam o relator quanto à alegação de inconstitucionalidade formal do art. 3º, XXIII da LC n. 116/03, com redação dada pela LC 157/16. Entretanto, foram contrários à declaração de inconstitucionalidade do art. 1º da LC n. 157/14 e do art. 4º da LC 175/20, bem como, por arrastamento, dos demais artigos da LC 175/20.

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