O Supremo Tribunal Federal incluiu, na pauta do próximo dia 28/08, o Recurso Extraordinário nº 592.616, representativo do Tema 118, que definirá, em sede de Repercussão Geral, sobre a inclusão do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) na base de cálculo da contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS).

O Tema 118 é uma das “teses filhotes” do Tema 69 do STF, conhecido como a “tese do século”, em que foi definido que o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS.

No julgamento do Tema 69 do STF, consolidou-se o entendimento de que o ICMS não guarda relação com a definição constitucional de receita, que constitui a base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o ICMS meramente transita nos cofres das empresas para ser repassado ao Estado arrecadador.

Defende-se que, assim como o ICMS, o ISS também representa simples ingresso financeiro nos caixas das sociedades, a título precário e provisório, não representando receita própria para fins de incidência do PIS/COFINS.

O julgamento do Tema 118 do STF já foi iniciado no Plenário Virtual, ocasião na qual oito ministros proferiram seus votos. Até então, quatro ministros votaram de forma favorável aos contribuintes, ou seja, pela exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, e quatro ministros votaram de forma desfavorável aos contribuintes.

Faltam proferir seus votos os Ministros Luiz Fux, Gilmar Mendes e André Mendonça.

No julgamento do já mencionado Tema 69, o Ministro Luiz Fux votou pela exclusão do ICMS e o Ministro Gilmar Mendes pela inclusão do ICMS na base do PIS/COFINS, ao passo que o Ministro André Mendonça ainda não participava do STF, sendo assim, apenas seu posicionamento é completamente desconhecido.

Não obstante, vale ressaltar que os Ministros que já votaram podem alterar sua posição, se desejarem, exceto os Ministros Celso de Mello, Rosa Weber e Ricardo Lewandowski (que votaram de forma favorável), em razão de sua aposentadoria.

Considerando que o STF deverá modular os efeitos da decisão, os contribuintes que ingressarem em juízo até a data do julgamento possuem maior chance de se valerem de uma eventual decisão favorável para restituir os cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, embora a modulação possa ser mais restritiva.

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