OPERAÇÕES DE M&A E A COVID-19: IMPACTOS E ASPECTOS A SEREM OBSERVADOS

A expansão da COVID-19 no Brasil e ao redor do mundo, as medidas de isolamento social adotadas em diversas cidades para o seu enfrentamento e as incertezas com relação aos impactos na economia local e mundial têm causado alterações relevantes na forma pela qual as pessoas físicas e jurídicas desenvolvem as suas atividades, realizam negócios e consomem produtos e serviços.

Nota-se, desde já, uma redução no ritmo das operações de fusões e aquisições no Brasil em decorrência dos efeitos da pandemia e da desaceleração econômica. Contudo, cenários adversos como este normalmente trazem oportunidades para players capitalizados e que tenham sucesso na identificação de negócios potenciais.

Diante de tal contexto, apresentamos neste Informativo impactos causados pela COVID-19 na forma de negociação e contratação de operações de fusões e aquisições, bem como cuidados adicionais a serem tomados nas operações de M&A a serem realizadas.

Due Diligence

Os processos de due diligence têm o objetivo de analisar e mapear aspectos jurídicos, financeiros, contábeis e técnicos com vistas a identificar riscos e contingências na empresa-alvo e seus acionistas, para que o comprador possa tomar uma decisão informada com relação ao investimento e/ou aquisição de participação societária em uma sociedade e possa negociar o preço da operação e obrigações de indenização e garantia de forma mais fundamentada.

Os cuidados normalmente adotados nestes processos devem continuar sendo praticados, mas a pandemia traz alguns novos desafios, tais como a análise dos impactos causados nos negócios da empresa-alvo, seus clientes e fornecedores, tanto em termos econômicos quanto com relação à possibilidade de tais partes continuarem exercendo as suas atividades no seu curso normal.

A obtenção de certidões e documentos para análise da regularidade das empresas objeto da due diligence pode ficar mais morosa na atual conjuntura em razão da paralisação do funcionamento de determinados órgãos públicos ou funcionamento em horários restritos. Ademais, a análise de contratos com fornecedores e clientes da empresa, de suas apólices de seguros e de suas coberturas deve ser feita levando-se em consideração as possibilidades de rescisão contratual previstas nestes contratos e o risco de alegação de situação de caso fortuito ou força maior pelas contrapartes, de modo que suas obrigações contratuais deixem de ser cumpridas ou penalidades deixem de ser aplicáveis.

Em razão de novas medidas e leis que vêm sendo aprovadas recentemente e em ritmo acelerado, inclusive de natureza fiscal e trabalhista, faz-se necessário avaliar o correto cumprimento a tais novas regras pelas empresas, a fim de identificar potenciais contingências futuras vinculadas ao descumprimento da legislação aplicável.

Além disso, em razão da imposição de isolamento social em diversas cidades, talvez não seja possível a realização da due diligence in loco, bem como a realização de visitas às instalações das empresas-alvo, tornando-se cada vez mais necessária a utilização de ferramentas para a montagem de data rooms virtuais.

Valuation e Impactos Econômicos

As incertezas econômicas geradas pela pandemia certamente terão impacto no preço das empresas a serem avaliadas neste momento. A avaliação da empresa-alvo deverá levar em consideração a capacidade de geração de resultados no futuro, a situação econômica do setor de atividade da empresa e da sua cadeia de fornecedores e clientes.

Companhias abertas de alguns setores nos quais os impactos econômicos da pandemia são mais importantes, tais como companhias aéreas e administradores de shopping centers, estão inclusive mantendo o mercado informado sobre os efeitos nos seus negócios, por meio da divulgação de fatos relevantes.

As partes devem levar em consideração, ainda, a solvência dos vendedores, para afastar risco de fraude a credores e inadimplemento de obrigações de indenizar assumidas nos documentos da operação, bem como a capacidade financeira dos compradores, para que os vendedores se protejam de forma adequada do inadimplemento de pagamentos parcelados do preço e de earn-out.

Condições Precedentes

Em operações de M&A sujeitas a verificação de condições precedentes, tais como a aprovação de órgãos governamentais e anuência de terceiros (como credores, por exemplo), deve-se atentar ao prazo máximo para a realização do fechamento da operação, uma vez que existe o risco de tais aprovações demorarem mais tempo do que o usual para serem cumpridas, tendo em vista a paralização parcial ou integral de órgãos governamentais e empresas, que possivelmente passarão a realizar as suas atividades em ritmo mais lento.

Devem ser analisadas com especial atenção neste momento condições precedentes que tratem da ocorrência de evento material adverso, conhecidas como MAE ou MAC clauses (material adverse effect e material adverse chance clauses), suas excludentes e consequências em caso de verificação, tais como ajuste de preço, flexibilização, prorrogação e até mesmo dispensa do cumprimento de determinadas obrigações pelas partes, com ou sem a liberação de penalidades.

A mera declaração de pandemia pelas autoridades governamentais nacionais e internacionais, por si só, não gera qualquer consequência contratual. As partes devem negociar os termos dos contratos de M&A e cumpri-los com boa-fé. Eventual hipótese de suspensão, rescisão ou revisão contratual dependerá de análise das circunstâncias específicas de cada caso.

Analisamos a possibilidade de suspensão, rescisão e revisão dos contratos decorrente da calamidade pública causada pela COVID-19 em Informativo anterior do nosso escritório sobre o assunto. Para saber mais, clique aqui.

Interim Period e Condução dos Negócios

Também merece destaque a análise e negociação do regramento do interim period, isto é, período entre a assinatura do contrato e fechamento da operação (estrutura aplicável quando a operação de M&A está sujeita à consumação de condições suspensivas).

As cláusulas que tratam o interim period devem estabelecer os atos que os vendedores e a empresa podem realizar neste intervalo de tempo e quais atos dependerão de aprovação prévia dos compradores. Os vendedores devem negociar esta cláusula de modo a não limitar ou impedir a realização das atividades da empresa no seu curso normal, o que pode ser difícil de prever neste momento dadas as incertezas do cenário econômico. Os compradores, por sua vez, devem continuar atentos às vedações e limitações impostas por este tipo de cláusula para que não tenham ingerência sobre a gestão da empresa, sob risco de configuração de gun jumping pela autoridade antitruste (isto é, antecipação dos efeitos do fechamento da operação).

Declarações e Garantias

Do ponto de vista do vendedor, as declarações e garantias dadas no contrato, que refletem a situação da empresa sob diversos aspectos (trabalhista, cível, tributário, societário, etc.), devem ser dadas com a segurança de que elas serão verdadeiras também na data do fechamento (ou seja, data da consumação da operação, com a subscrição e/ou transferência das participações societárias), sob risco de o comprador não ser obrigado a fechar a operação.

Sob a ótica do comprador, faz-se necessário identificar quais declarações e garantias devem necessariamente ser verificadas na data do fechamento para que o comprador tenha conforto em fechar a operação da forma como foi contratada.

As partes terão maior ou menor dificuldade em negociar esta cláusula a depender do setor da economia da empresa e dos possíveis efeitos que ela pode ter em razão da COVID-19 e seus desdobramentos.

Indenização

A cláusula de indenização dos contratos de opções de M&A deve ser negociada de forma minuciosa, a fim de incluir todos os casos passíveis de indenização pelas partes.

Assim, é extremamente importante que as cláusulas de condições precedentes, declarações e garantias e obrigações previstas no contrato sejam redigidas de forma clara e precisa, uma vez que o seu descumprimento pode ser gatilho para obrigação de indenizar à outra parte.

Hipóteses de Rescisão

As partes deverão negociar as hipóteses de rescisão do contrato, que poderão incluir o não cumprimento de condições precedentes, tais como a ocorrência de uma MAC ou MAE clause; não obtenção de aprovação de terceiros dentro de determinado prazo; falência ou recuperação judicial ou extrajudicial das partes, entre outras, bem como as penalidades aplicáveis para a parte que der causa à rescisão do contrato.

Assinaturas Eletrônicas

Por fim, o uso de assinaturas eletrônicas passa a ser ainda mais necessário. A assinatura eletrônica pode ser autenticada de diversas maneiras, tais como via o e-mail das partes ou o IP de seus computadores. Contudo, a jurisprudência ainda não está consolidada em relação à validade jurídica das assinaturas eletrônicas de modo geral.

Assim, para casos de maior complexidade e risco, como as operações de M&A costumam ser, recomenda-se o uso das assinaturas digitais, ou seja, um tipo específico de assinatura eletrônica. Por ter a sua autenticidade garantida pela Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP-Brasil e ser realizada via um certificado digital, as assinaturas digitais possuem maior segurança jurídica.

Nossa equipe encontra-se à disposição para quaisquer esclarecimentos, informações adicionais ou suporte relativamente aos assuntos tratados neste informativo.

Este Informativo foi elaborado exclusivamente para nossos clientes e apresenta informações resumidas, não representando uma opinião legal. Dúvidas e esclarecimentos específicos sobre tais informações deverão ser dirigidos diretamente ao nosso escritório.

Societário e M&A

Contate-nos: societario@cepeda.law

Abril de 2020

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