1. Características Gerais 

• O que são os ILPs?

Os Incentivos de Longo Prazo (ou ILPs) são formas de contribuição aos colaboradores das empresas, em que quanto maiores o crescimento, a valorização e os resultados da empresa, maior o resultado auferido pelo colaborador.

Seus objetivos principais são atrair e reter talentos, bem como motivar e gerar produtividade e engajamento dos colaboradores, de modo a criar alinhamento dos interesses entre empresa e colaboradores.

• Quais são as demais formas de contribuição aos colaboradores?

Outras formas de contribuição aos colaboradores são:

•       Remuneração fixa (como salário e benefícios); e
•       Incentivos de curto prazo (como bônus e PLR – participação nos lucros e resultados).

Os ILPs podem ser utilizados em qualquer estágio de maturidade das empresas, mas costumam ser uma ferramenta particularmente importante nas empresas em estágios mais iniciais, uma vez que, em tais estágios, a remuneração fixa e os incentivos de curto prazo podem ainda não ser tão atrativos.

• Quais são os tipos de ILPs mais comuns?

(i) Stock Option

 Sem dúvida, o tipo de ILP mais conhecido e utilizado é o stock option, cujas principais características estão indicadas abaixo:

• Consiste na outorga de uma opção de compra de ações (onerosa ou gratuita);
• O preço a ser pago pelo colaborador em contrapartida à aquisição ações é pré-estabelecido no momento da outorga da opção de compra das ações;
• Cumpridos determinados requisitos (como decurso de determinado prazo, atingimento de metas ou outros), o colaborador tem a opção de comprar ações de emissão da empresa;
• Uma vez exercida a opção de compra pelo colaborador, ocorre a aquisição das ações e o colaborador passa a ser sócio da empresa;
• Ou seja, se houver valorização da empresa entre o momento da outorga da opção de compra e o momento da aquisição das ações, o colaborador adquirirá as ações por valor inferior ao seu valor atual.

(ii) Phantom Shares (Ações Fantasma)

As phantom shares (ou ações fantasmas) também são bastante comuns e podem ser utilizadas quando não há a intenção de que o colaborador se torne sócio da empresa:

• Na estrutura de phantom shares, estabelece-se que o colaborador terá direito a receber, em dinheiro, o equivalente a determinada quantidade/percentual de ações da empresa;
• Uma vez cumpridos determinados requisitos (como decurso de determinado prazo, atingimento de metas ou outros), ocorre o pagamento do valor das ações ao colaborador;
• Nesta estrutura, não ocorre o ingresso do colaborador no quadro de sócios da empresa, sendo a sua liquidação meramente financeira.

(iii) Restricted Shares (Ações Restritas)

Características das ações restritas:

• Consistem na outorga de uma opção de compra de ações;
• Entretanto, não há desembolso pelo colaborador na aquisição das ações, sendo considerada uma contraprestação pelo trabalho por ele realizado;
• Uma vez cumpridos determinados requisitos (como decurso de determinado prazo, atingimento de metas ou outros), o colaborador tem a opção de adquirir ações da empresa;
• Após o exercício a opção de compra, o colaborador adquire ações e passa a ser sócio da empresa.

(iv) Partnership

A partnership também pode ser considerada como uma forma de ILP, uma vez que tem a intenção de reter os colaboradores, incentivá-los a contribuir para os negócios com o objetivo de maximizar o valor da empresa, e alinhar os interesses entre empresa e colaboradores. Abaixo estão algumas características da partnership:

• Ocorre o ingresso dos colaboradores como sócios da empresa, que passam a fazer jus ao recebimento de dividendos;
• As ações são adquiridas pelo colaborador pelo valuation da empresa no momento da compra, podendo o preço de aquisição ser pago a prazo;
• Idealmente, deve haver um acordo de sócios em que constarão as regras de governança e demais regras aplicáveis entre os sócios e a empresa;
• Em caso de evento de liquidez ou determinados eventos de saída do quadro de sócios, o sócio vende as suas ações pelo valuation considerado no evento de liquidez ou valuation do momento da saída, conforme o caso.

 2. Aspectos Tributários

• Incidem tributos e contribuições sobre ILPs?

Tributos e contribuições incidem sobre os ILPs se possuírem caráter remuneratório, ou seja, foram conferidos ao beneficiário em razão do seu vínculo de trabalho com o pagador, para remunerar seu trabalho.

No geral, apenas planos de stock option podem vir a ter caráter mercantil e não serem tributados, a depender da existência de voluntariedade, onerosidade e risco.

O entendimento das autoridades fiscais é que todo ILP deverá ser incluído na folha de salários e tributado como se assim fosse.

• Quais tributos podem incidir sobre ILP?

Se de caráter remuneratório, o ILP deverá passar pela folha, incidindo, além de encargos trabalhistas e FGTS:

• Contribuições previdenciárias;
• Contribuições de terceiros (empregados);
• RAT (empregados); e,
• Imposto de Renda.

Quando os ILPs são remuneratórios, seu valor poderá ser deduzido da base de cálculo do imposto de renda do pagador, havendo controvérsia quando o ILP é pago a diretor/administrador.

• O que acontece se a Receita Federal entender que o ILP tem caráter remuneratório?

Se a Receita Federal entender que o ILP tem natureza remuneratória, poderá autuar o pagador e o beneficiário que não tiverem recolhido os tributos e contribuições que incidem sobre salário.

Com relação ao pagador, em linhas gerais, a Receita Federal poderá lavrar auto de infração para cobrar contribuições previdenciárias, de terceiros e RAT (se empregado), acrescidos de juros e multa de ofício (geralmente de 75%); bem como multa de 75% pela não retenção do imposto de renda, acrescida de juros, uma vez que as fiscalizações, normalmente, ocorrem após a entrega da DIRPF pelo beneficiário, quando a responsabilidade pelo imposto de renda em si passa a ser do beneficiário.

Do beneficiário, quando fiscalizado, exige-se imposto de renda à alíquota progressiva de até 27,5%, multa (geralmente de 75%) e juros.

Com relação às opções de ações, consolidou-se o entendimento na esfera administrativa de que a base de cálculo dos tributos é a diferença entre o valor de mercado da ação no momento do exercício e o preço de exercício.

Quanto aos demais ILPs pagos em ações, como o beneficiário não paga qualquer valor, a base de cálculo é o valor de mercado da ação da data em que o título ou o valor correspondente é entregue ao beneficiário.

• Como está a Jurisprudência Administrativa e Judicial sobre stock option plans?

Há anos vem se travando no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”) e no judiciário discussões sobre a tributação de planos de stock option.

De acordo com as autoridades fiscais, independentemente de suas características, por serem concedidas no âmbito de contratos de trabalho, as opções de ações teriam sempre caráter remuneratório, devendo incidir contribuições previdenciárias, RAT e de terceiros, bem como imposto de renda retido na fonte, no exercício das opções, sobre a diferença entre o valor de mercado da ação e o preço de exercício naquele momento.

No passado, o CARF, em alguns julgamentos, atentava-se à verificação das características dos planos para considerá-los remuneratórios ou não.

Não obstante, a jurisprudência administrativa se consolidou de forma negativa para os contribuintes, entendendo-se pelo caráter remuneratório dos planos de stock option, independentemente das suas características.  

Contribuintes só têm derrubado autuações no caso de erros de lançamento, como eleição de fato gerador diferente do momento de exercício, adoção do valor justo da opção como base de cálculo e etc.

No judiciário, foram proferidas importantes decisões reconhecendo o caráter mercantil de planos de stock option, prevalecendo a jurisprudência favorável no caso de bons planos. 

Atualmente, processos judiciais em segunda instância sobre o tema estão sobrestados, em razão de determinação do STJ ao afetar o julgamento dos Recursos Especiais nº 2069644/SP e 2074564/SP, para “definir a natureza jurídica dos Planos de Opção de Compra de Ações de companhias por executivos (Stock Option Plan), se atrelada ao contrato de trabalho (remuneração) ou se estritamente comercial, para determinar a alíquota aplicável do imposto de renda, bem assim o momento de incidência do tributo”

• Quais características do plano de stock option podem denotar seu caráter mercantil?

À luz da jurisprudência judicial, atualmente, para que que o caráter mercantil seja reconhecido, é importante que:

• Haja contrato de outorga assinado voluntariamente pelo beneficiário;
• Pague-se efetivamente um preço de exercício calculado com base no valor de mercado no momento da outorga; e
• Não exista qualquer regra que preveja o financiamento do preço de exercício ou a recomposição de patrimônio no caso de perdas decorrentes da natureza volátil do mercado de ações.  

Além disso, recomenda-se ter:

• Cláusula de lock-up (período pelo qual a ação não pode ser negociada após adquirida); e
• Pagamento de preço pela opção (o que não é comum no mercado)

• O plano de stock option é utilizado em Venture Capital (VC)?

A outorga de opções de ações no âmbito de VCs é recorrente, sendo o ILP mais utilizado, tendo como escopo estimular que os benificiários permaneçam na companhia e se esforcem para que o projeto dê certo, participando de seus ganhos e eventuais perdas, havendo geralmente cláusulas específicas de vesting antecipado no caso de evento de liquidez ou IPO.

Em estruturas de flip, é muito comum que as opções sejam concedidas pela holding estrangeira, devendo ser avaliados os riscos tributários para o empregado e para a própria sociedade investida.

É entendimento da Receita Federal (Solução de Consulta nº 175/2010) que as stock options concedidas por empresa do grupo localizada no exterior também estão sujeitas à tributação.

• O que esperar para o futuro dos planos de stock option?

A Comissão de Assuntos Econômicos (“CAE”) do Senado aprovou projeto de lei que reconhece o caráter mercantil de planos de opções de compra de ações firmados com o intuito de conceder incentivos de longo prazo a trabalhadores, desde que seguidas suas diretrizes.

O Projeto de Lei nº 2724/2022 vem, portanto, para reconhecer que esses planos podem sim possuir caráter mercantil, não se incorporando ao contrato de trabalho ou constituindo base de incidência de qualquer encargo trabalhista, previdenciário ou de tributo.

Em linhas gerais, de acordo com o Projeto de Lei, para que seja considerado mercantil, o plano deve (i) prever o cumprimento de condições mínimas necessárias para o exercício do direito outorgado ou recebimento das opções, de pelo menos 12 meses, bem como (ii) estipular preço de exercício, que não precisará ser equivalente ao de mercado.

Há também a previsão de cláusula de lock-up de 12 meses, que pode ser excluída por decisão específica em contrário pela sociedade.   

Importante ressaltar que o Projeto de Lei prevê expressamente que é possível o Plano prever o cumprimento de períodos mínimos de permanência, prazo de carência e lock-up, além do estabelecimento de metas individuais ou coletivas, sem afastar seu caráter mercantil.

De acordo com o projeto, só haverá tributação pelo Imposto de Renda se houver ganho na alienação das ações no mercado de bolsa. 

Como o projeto tem origem no próprio Senado, tendo sido aprovado pelo CAE, seguiu direto para votação perante a Câmara dos Deputados, sem ser referendado pelo plenário do Senado.

Não há previsão a votação do Projeto de Lei, sendo que uma decisão do STJ poderá antecipar a votação. 

• Afinal, qual é o ILP ideal para a minha empresa?

Conforme visto ao longo deste informativo, cada ILP tem suas particularidades, sendo que escolher o ILP ideal pode não ser tarefa fácil. Diversos fatores devem ser considerados, como:

• Forma de contratação dos colaboradores;
• Tipo do negócio
• Estágio de maturidade da empresa;
• Práticas do mercado;
• Existência de capital disponível para participação/diluição;
• Apetite de risco fiscal; e
• Aspectos legais aplicáveis.

Seja qual for a ILP ideal para sua empresa, é de extrema importância que ele seja fundamentado em um documento robusto e que todos os seus aspectos (sejam eles práticos, jurídicos ou fiscais) sejam bem estruturados e pensados, especialmente considerando a constante alteração dos entendimentos tributários sobre o tema.

Caso queira adotar ou aperfeiçoar o ILP da sua empresa, entre em contato conosco. Estamos à disposição para aprofundar e discutir este tema.

Este informativo foi elaborado exclusivamente para nossos clientes e apresenta informações resumidas, não representando uma opinião legal. Dúvidas e esclarecimentos específicos sobre tais informações deverão ser dirigidos diretamente ao nosso escritório.