Decretos nºs 11.322/22 e 11.374/23 alteram alíquotas do PIS e da COFINS sobre receita financeira e geram discussões jurídicas sobre anterioridade nonagesimal

As alíquotas do PIS e da COFINS incidentes sobre receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não-cumulativa dessas contribuições, estabelecidas pelo art. 1º do Decreto nº 8.426, de 01.04.2015 (“Decreto 8.426”) em, respectivamente, 0,65% e 4%, foram reduzidas por meio do Decreto nº 11.322, de 30.12.2022 (“Decreto 11.322”), que alterou a redação do art. 1º do Decreto 8.426 para prever as alíquotas de, respectivamente, 0,33% e 2%.

Essa alteração, promovida pelo Decreto 11.322, entrou em vigor na data da sua publicação (30.12.2022) e produziu efeitos a partir de 1º.01.2023.

A redução e restabelecimento das alíquotas do PIS e da COFINS por meio de ato do Poder Executivo encontra fundamento no art. 27, §2º, da Lei nº 10.865, de 30.04.2004 (“Lei 10.865”), que expressamente autoriza essa alteração, desde que observadas as alíquotas máximas previstas em lei (art. 8º, II, da Lei 10.865). Esse dispositivo já foi objeto de discussões judiciais que resultaram no Tema 939 da repercussão geral, tendo o STF fixado tese pela constitucionalidade da flexibilização da legalidade tributária constante no art. 27, §2º, da Lei 10.865 (RE 1.043.313/RS, Min. Relator Dias Toffoli, 10.12.2020).

Contudo, foi editado o Decreto nº 11.374, de 1º.01.2023 (publicado em 02.01.2023), que, sob a égide do novo governo:

  • (i) Revogou o Decreto 11.322; e
  • (ii) Repristinou a redação constante no Decreto 8.426 anteriormente à alteração promovida pelo Decreto nº 11.322.

Essas alterações não impediram a entrada em vigor do Decreto 11.322, que modificou a legislação tributária para reduzir as alíquotas do PIS/COFINS sobre receitas financeiras das pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não-cumulativa dessas contribuições, gerando efeitos no dia 1º.01.2023.

A repristinação expressa, que deve ser excepcional, tem como objetivo recuperar lei anterior revogada, foi prevista pelo Decreto 11.374 para resgatar a redação anteriormente constante no art. 1º do Decreto 8.426, no qual as alíquotas de PIS/COFINS eram previstas em 0,65% e 4%. Contudo, a adoção desse instituto jurídico – relevante para o fim de se definir a redação a ser observada no art. 1º – não suplanta o fato de que o Decreto 11.322 entrou em vigor e produziu efeitos no ordenamento jurídico para o fim de reduzir as alíquotas de PIS/COFINS para aquela hipótese.

E essa constatação é relevante porque, tendo o Decreto 11.322 produzido efeitos para fins de redução das alíquotas do PIS/COFINS, qualquer tentativa de aumentá-las a partir desse momento deve observar o princípio constitucional da anterioridade nonagesimal, nos termos do art. 150, III, “c” e §1º da Constituição Federal, segundo o qual é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e ao Município cobrarem tributos antes de decorridos 90 dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou.

Nesse sentido, a majoração das alíquotas do PIS/COFINS deve observar a anterioridade nonagesimal, contada a partir da data da publicação do Decreto 11.374, para poder produzir efeitos, independentemente da técnica jurídica utilizada para recuperar o texto original (e as alíquotas ali previstas) do art. 1º do Decreto 8.426.

Não se pode ignorar, contudo, que o governo federal pode vir a tentar desenvolver raciocínio para alegar que o Decreto 11.322 não chegou a produzir efeitos, a fim de que não se tenha o efeito da posterior majoração posterior.

Embora não pareça haver fundamentos sólidos para essa alegação, deve-se ponderar a melhor estratégia para fins de recolhimento (ou não) do PIS/COFINS sobre referidas receitas financeiras relativas às competências dos três primeiros meses de 2023, tendo em vista a insegurança jurídica produzida pela forma como foram realizadas as alterações acima.

Nossa equipe encontra-se à disposição para quaisquer esclarecimentos, informações adicionais ou suporte relativamente aos assuntos tratados neste informativo, bem como para discutir a adoção de eventuais medidas judiciais protetivas.

Este informativo foi elaborado exclusivamente para nossos clientes e apresenta informações resumidas, não representando uma opinião legal. Dúvidas e esclarecimentos específicos sobre tais informações deverão ser dirigidos diretamente ao nosso escritório.

 

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09 de Janeiro de 2023

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