Em nossos informativos anteriores, abordamos 5 (cinco) aspectos jurídicos relevantes relacionados aos contratos de M&A, bem como discorremos sobre os principais aspectos jurídicos referentes ao preço de aquisição e earn-out e às condições suspensivas e efeitos adversos relevantes comumente constantes de tais documentos.

Dando seguimento à nossa série sobre contratos de M&A, trataremos, neste informativo, sobre os principais aspectos jurídicos referentes às cláusulas de declarações e garantias e de indenizações.

Declarações e Garantias

As cláusulas de declarações e garantias (representations and warranties) visam a reduzir eventual assimetria de informações existente entre as partes de uma operação de M&A, objetivando, ainda, possibilitar ao comprador/investidor uma maior visibilidade das situações jurídica e operacional da sociedade alvo e seus sócios, bem como auxiliar as partes nas discussões referentes à formação do preço de aquisição e no levantamento dos riscos e vantagens da transação. Ressalte-se que o fato de declarações e garantias serem prestadas em um contrato de M&A não dispensa a realização de auditoria pelo comprador – pelo contrário, são instrumentos complementares.

As declarações e garantias costumam ser divididas entre:

• Declarações e garantias fundamentais: tais como (i) constituição e regularidade das partes e da sociedade alvo; (ii) poder e autorização para celebração dos documentos da transação; e (iii) titularidade das quotas ou ações da sociedade pelos vendedores.

Tais declarações devem ser prestadas pelos vendedores, pela sociedade alvo e pelo comprador e podem incluir, ainda, declarações referentes ao cumprimento de legislação anticorrupção ou outras consideradas fundamentais no contexto das negociações.

• Declarações e garantias referentes à situação da sociedade e de seus negócios e operações: tais como referentes às suas demonstrações financeiras e endividamento, existência de litígios, contratos relevantes, compliance, regularidade fiscal, trabalhista e previdenciária, regularidade de suas atividades (inclusive obtenção e validade de licenças e autorizações perante autoridades governamentais e órgãos reguladores e autorreguladores), ativos, situação de imóveis (próprios ou locados), propriedade intelectual, cumprimento da lei geral de proteção de dados (LGPD), operações com partes relacionadas, entre outros.

Referidas declarações devem ser prestadas pelos vendedores e pela sociedade alvo e devem ser ajustadas para refletir as especificidades da sociedade, o seu mercado de atuação, regulamentação específica aplicável, se for o caso, e o território em que as suas atividades e os seus negócios são desenvolvidos.

Dessa forma, é essencial que as declarações e garantias constantes dos documentos de uma operação de M&A sejam verdadeiras, completas e precisas, refletindo corretamente as situações jurídicas e operacionais das partes envolvidas e da sociedade alvo.

Em caso de falsidade, incorreção, inexatidão, omissão ou erro de qualquer declaração e garantia prestada, as partes podem ser obrigadas a indenizar a outra parte e/ou a socieade, conforme o caso, pelas perdas decorrentes.

Indenizações

Nesse sentido, as regras de indenização também constituem parte essencial dos contratos de M&A. Previstas em benefícios de ambas as partes (comprador e vendedor), a indenização é especialmente importante para o comprador e atua como alocação de riscos em relação a determinadas questões.

Sem prejuízo de especificidades a serem negociadas caso a caso, é comum que o comprador seja indenizado por perdas que eventualmente venha a incorrer em decorrência de atos e eventos relacionados à sociedade alvo pelo período anterior à data de consumação da transação (my watch, your watch). Outra modalidade usual de formato de indenização é o que se costuma chamar de “porteira fechada” (as is transaction), segundo a qual são mais restritas as hipóteses de indenização objeto do contrato.

Os contratos de M&A costumam prever as seguintes hipóteses de indenização, sem prejuízo de outras que podem vir a ser negociadas entre as partes:

• Quebra de declarações e garantias prestadas pelas partes e pela sociedade alvo;

• Descumprimento de obrigações contratuais;

• Evicção ou qualquer outro defeito ou vício que possa afetar a propriedade do compradora sobre as quotas da sociedade alvo;

• Perdas que qualquer das partes venha a incorrer, independentemente da natureza, em decorrência de atos e eventos anteriores à consumação da transação; e

• Perdas que qualquer das partes venha a incorrer, independentemente da natureza, em decorrência de atos e eventos relacionados à outra parte, incluindo, por exemplo, em razão de sucessão ou reconhecimento de grupo econômico.

As obrigações de indenizar geralmente estão sujeitas a limitações de prazo e valor, como cap (indenização é limitada a determinado valor), de minimis (somente perdas acima de determinado valor são passíveis de indenização), basket (perdas passam a ser indenizáveis apenas quando um determinado valor acumulado é atingido), podendo também etsar sujeitas a gross-up de tributos incidentes sobre o pagamento das perdas, de modo que o efeito financeiro para a parte indenizada seja neutralizado em decorrência de tributos incidentes sobre a indenização.

Garantias

Adicionalmente, assim como abordado em nosso informativo anterior, ressalta-se a possibilidade de formalização de garantias para fazer frente ao pagamento de indenizações que sejam devidas no contexto da operação.

Como exemplo, destacamos (i) a retenção, pelo comprador, de parte do preço de aquisição, cuja liberação pode se dar parcialmente ao decorrer do tempo; (ii) a abertura de uma conta escrow, cujos custos podem ser arcados por apenas uma das partes ou compartilhados entre elas; (iii) o oferecimento, pelos vendedores ou partes relacionadas, de bens (e.g., alienação fiduciária de bem imóvel) ou garantia pessoal (e.g., fiança).

Regras e Procedimentos para Indenização

Por fim, visando a evitar eventuais questionamentos e litígios entre as partes, é recomendado estabelecer, nos contratos de M&A, o procedimento a ser observado caso seja verificada uma perda, bem como o procedimento relativo à condução da defesa de demandas, tais como a parte responsável pela escolha de advogados e os prazos de pagamento das indenizações.

Destacamos a importância de celebrar um contrato bem redigido, que enderece de forma detalhada as principais preocupações das partes envolvidas no negócio, trazendo segurança jurídica às partes e evitando-se, assim, discussões futuras e judicialização de temas que podem se tornar controversos.

Este informativo foi elaborado exclusivamente para nossos clientes e apresenta informações resumidas, não representando uma opinião legal. Dúvidas e esclarecimentos específicos sobre tais informações deverão ser dirigidos diretamente ao nosso escritório.

Societário e M&A
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