Operações de M&A são precedidas de teses de investimento, auditoria (financeira, contábil, procedimental e jurídica) e negociações comerciais para, ao final, serem objeto de extensos contratos de compra e venda de participação societária, nos quais, além de regras relacionadas à transferência da participação societária tendo como contrapartida o pagamento de um preço, são usualmente previstas regras relacionadas a ajuste de preço, pagamento de earn-out, condições suspensivas para o fechamento da transação, atos a serem praticados no fechamento da transação, declarações e garantias, condução dos negócios da sociedade alvo entre assinatura dos contratos e o fechamento da transação e cláusulas de indenização.

Neste informativo, abordamos 5 (cinco) aspectos jurídicos relevantes em contratos de M&A, os quais devem ser discutidos e negociados entre as partes envolvidas em uma transação, seja como vendedores (sell side), seja como compradores (buy side), para que regras claras e específicas, observadas as particularidades de cada caso, sejam refletidas no contrato de compra e venda de participação societária.

1. Preço de aquisição

Provavelmente um dos principais elementos – se não o principal – para que as partes decidam pela concretização de uma transação, a formação do preço de aquisição deve ser fundamentada em bases econômico-financeiras considerando-se as especificidades da sociedade alvo, o seu mercado de atuação, o território em que as atividades e os negócios são desenvolvidos. Uma vez que as partes cheguem a um acordo quanto ao valuation da sociedade alvo e o preço de aquisição a ser pago pelo comprador aos vendedores, algumas regras devem ser previstas no contrato de compra e venda de participação societária.

Inicialmente, deve haver cláusulas estabelecendo o valor a ser pago em contrapartida à aquisição da participação societária, bem como a forma e o prazo de pagamento, a alocação do preço entre os vendedores, além de, sendo o caso, a previsão de pagamento de uma parcela antecipada (upfront payment) quando da assinatura dos documentos da operação.

A depender das negociações e peculiaridades da transação, devem ainda ser previstas em contrato, por exemplo: (i) a retenção de parte do preço de aquisição ou sua destinação para uma escrow account (conta garantia) para fazer frente a eventuais obrigações de indenizar dos vendedores; (ii) regras claras relacionadas a eventual ajuste de preço, considerando o curso ordinário dos negócios entre a assinatura dos contratos e o fechamento da transação; (iii) regras claras relativas ao pagamento de earn-out (isto é, pagamento variável atrelado ao cumprimento de determinadas métricas), pelo comprador aos vendedores, caso determinadas métricas e condições sejam cumpridas.

O cuidado na negociação e redação de tais cláusulas é de extrema importância, posto que não raramente são objeto de discussão entre as partes quando do cálculo para pagamento de tais valores aos vendedores.

2.  Condições suspensivas

É comum que a assinatura dos documentos da transação ocorra em um momento e, somente após satisfeitas determinas condições suspensivas, haja o fechamento da transação, momento no qual a compra e venda se tornará eficaz e haverá efetivamente a transferência da participação societária para titularidade do comprador.

As condições suspensivas geralmente estão relacionadas à obtenção de aprovações prévias, seja perante autoridades governamentais (e.g., aprovação prévia pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, caso haja preocupação com a livre concorrência ou domínio de mercados relevantes; aprovação prévia por entidades governamentais, a depender das atividades desenvolvidas pela sociedade alvo e regras específicas, como Banco Central do Brasil – BACEN, ANVISA, ANS e ANAC), órgãos internos das partes envolvidas na transação (e.g., aprovação pelo conselho de administração do comprador e/ou dos vendedores) ou terceiros que se relacionem com a sociedade alvo (e.g., instituições financeiras que celebraram contratos de financiamento ou endividamento com a companhia, fornecedores ou clientes relevantes, seja pelo valor envolvido, seja pelo objeto dos contratos celebrados com a companhia).

Imprescindível, portanto, que no decorrer da due diligence seja realizado o levantamento e mapeamento de eventuais legislações e regulamentações aplicáveis e eventual necessidade de submissão da operação à aprovação prévia pelo CADE, além dos atos societários e contratos relevantes da companhia para verificar a necessidade de obtenção de aprovação prévia por órgãos internos da sociedade alvo ou terceiros com quem a companhia se relacione.

3.  Condução dos negócios entre assinatura e fechamento da transação

No período entre a assinatura dos contratos e o fechamento da transação, além de providências relacionadas ao cumprimento das condições suspensivas, a sociedade alvo deve continuar a desenvolver as suas atividades regularmente, no curso normal dos negócios. Esse período pode ser curto, levando poucos meses para a operação se concretizar, ou até mesmo superior a um ano, por exemplo, se necessária aprovação pelo BACEN ou pelo CADE.

Necessário, portanto, que nesse período o comprador tenha garantias contratuais de que a companhia continuará operando normalmente de acordo com as suas práticas passadas e, além disso, que nenhum ato fora do curso normal dos negócios ou que possa vir a impactar a companhia ou a transação seja praticado.

Nesse sentido, é usual que o contrato de compra e venda de participação societária estabeleça uma série de obrigações a serem observadas pela companhia e pelos vendedores até que consumada a transação, por exemplo, para evitar alteração da titularidade das ações/quotas da sociedade alvo, escoamento de recursos financeiros em favor de administradores ou sócios da sociedade alvo (e.g., via pagamento de lucros ou juros sobre o capital próprio), endividamento superior àquele verificado na due diligence e celebração, aditamento ou rescisão de contratos relevantes para o dia a dia dos negócios.

4. Obrigações adicionais

Embora tais obrigações, em conjunto ou isoladamente, não estejam previstas em todos os contratos de compra e venda de participação societária, as especificidades de uma transação podem exigir a inclusão de determinadas obrigações adicionais para os vendedores, dentre as quais destacamos, para além das obrigações de confidencialidade e exclusividade:

Não concorrência: usualmente prevista quando os vendedores são também fundadores e/ou pessoas-chave da sociedade alvo, o comprador pode exigir, mediante contraprestação, que os vendedores não exerçam, por si ou por intermédio de terceiros, atividades que sejam concorrentes com a da sociedade alvo, devendo ainda ser delimitado o espaço territorial a ser observado.

Não aliciamento: objetivando vedar que os vendedores, por determinado período, contratem pessoas-chave da sociedade alvo, vedação essa que pode ser estendia para evitar que os vendedores aliciem os clientes da sociedade alvo.

5.  Indenização

Regras de indenização de parte a parte também estão presentes nos contratos de compra e venda de participação societária, principalmente em favor do comprador, para que este seja indenizado por perdas que eventualmente venha a incorrer em decorrência de quebra de declarações e garantias prestadas pelos vendedores em relação a si e à sociedade alvo, de descumprimento de obrigações contratuais, inclusive aquelas mencionadas no item 4 acima, ou de atos e eventos relacionados à sociedade alvo pelo período anterior à data de consumação da transação, sem prejuízo de outras hipóteses que podem vir a ser negociadas.

A obrigação de indenizar, por outro lado, geralmente estão sujeitas a limitações de prazo e valor, os quais podem variar conforme o evento que tenha dado causa à perda – e.g., a limitação temporal para indenizar uma perda trabalhista usualmente é inferior ao prazo referente a uma perda tributária, e pode ser negociada uma limitação de valor superior para perdas decorrentes da quebra de uma declaração e garantia fundamental (titularidade da participação societária objeto da transação, por exemplo) ou de uma declaração e garantia operacional (obtenção de todas as licenças necessárias para o desenvolvimento das atividades, por exemplo).

Outras regras relacionadas à limitação da obrigação de indenizar, como de minimis (quando somente perdas acima de determinado valor são passíveis de indenização) e basket (quando perdas são indenizáveis apenas quando um determinado valor acumulado é atingido), além de cláusulas sobre o gross-up de tributos incidentes sobre o pagamento das perdas (de modo que o efeito financeiro para a parte indenizada seja neutralizado em decorrência de tributos incidentes sobre a indenização) e outras estabelecendo o procedimento a ser observado caso verificada uma perda, bem como relativas à condução da defesa de demandas que possam vir a ser ajuizadas contra a sociedade alvo, são comumente encontradas nos contratos de compra e venda de participação societária.

Este informativo foi elaborado exclusivamente para nossos clientes e apresenta informações resumidas e não exaustivas sobre o tema, não representando uma opinião legal. Dúvidas e esclarecimentos específicos sobre tais informações deverão ser dirigidos diretamente ao nosso escritório.

Societário e M&A

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