Em operações de M&A, as partes devem negociar e prever no contrato de compra e venda de participações societárias regras claras e objetivas referentes às transações, visando a evitar eventuais questionamentos e litígios.

Em nosso informativo anterior, apresentamos 5 (cinco) aspectos jurídicos relevantes em contratos de M&A.

Neste informativo, exploramos os principais aspectos jurídicos referentes ao preço de aquisição e às cláusulas de pagamento de earn-out.

Preço de Aquisição

O alcance de um consenso entre as partes na definição do preço de aquisição é um fator decisório para o fechamento de uma operação de M&A.

Desta forma, as partes devem acordar sobre o valuation da sociedade alvo, o qual pode estar fundamentado em diversos critérios e premissas, conforme as particularidades da sociedade e da transação em questão, dentre as quais destacamos:

• Especificidades da sociedade alvo, tais como seu histórico de desempenho financeiro e negocial, perspectiva de geração de caixa e rentabilidade futura, estrutura de capital, governança corporativa, time, ativos (tangíveis e intangíveis), passivos, clientes e contratos em vigor;
• Mercado de atuação, incluindo o seu grau de competitividade, concentração e tendências de mercado, perspectivas futuras e eventuais transações comparáveis realizadas por competidores; e
• Território de desenvolvimento dos negócios e atividades, considerando, dentre outros, mercados estratégicos, localização de ativos, estratégias de crescimento e eventuais incentivos ou restrições existentes em determinadas regiões geográficas.

Definido o valuation da sociedade alvo, as partes devem prever no contrato de compra e venda de participação societária a forma e o prazo de pagamento do preço de aquisição pelo comprador aos vendedores, além de regras para garantia do pagamento e ajuste do preço:

• Forma de pagamento: poderá ocorrer à vista ou a prazo, admitindo-se, ainda, a previsão de pagamento de uma parcela antecipada (upfront payment) quando da assinatura dos documentos da operação. Deve-se prever também se serão aplicados juros e/ou correção monetária ao preço de aquisição; e
• Prazo de pagamento: as partes devem estabelecer as datas e/ou os eventos que desencadeiam a obrigação de pagamento de cada parcela do preço de aquisição e eventuais penalidades em caso de inadimplemento. Dentre os eventos, importante mencionar as condições suspensivas para a consumação da operação (e.g., aprovação prévia pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE ou pelo Banco Central do Brasil – BACEN), o que será melhor abordado em nossos próximos informativos sobre M&A.
•  Garantias: visando a uma maior segurança para o comprador, especialmente nos casos de eventuais obrigações de indenizar dos vendedores, é possível reter parte do preço de aquisição ou destiná-la a uma escrow account (conta garantia), geralmente controlada por instituições financeiras ou agentes fiduciários, por um determinado período negociado entre as partes.

Após tal prazo, não havendo indenizações ou pagamentos a serem feitos pelos vendedores, estes podem acessar o montante retido, sem prejuízo da negociação de liberações parciais ao longo do tempo em favor dos vendedores. Neste mesmo sentido, em caso de indenizações ou pagamentos devidos nos termos do contrato de compra e venda de participação societária, os montantes retidos podem ser utilizados para indenizar e/ou compensar o comprador.

• Ajuste de preço: é comum que operações de M&A estabeleçam a necessidade de um ajuste de preço, considerando o curso ordinário dos negócios entre a assinatura dos contratos e o fechamento das transações.

Nestes casos, os contratos devem prever de forma minuciosa as métricas do ajuste, levando em consideração, por exemplo, a variação do capital de giro e do endividamento da sociedade alvo verificados pelo comprador em sua auditoria e aqueles verificados na data de fechamento, bem como a forma e o responsável pelo cálculo do ajuste e as regras para solução de eventuais controvérsias.

Earn-Out

Por fim, destacamos as cláusulas de pagamento variável atrelado ao cumprimento de determinadas métricas, ou seja, de earn-out.

As cláusulas de earn-out estabelecem eventual pagamento, pelo comprador aos vendedores, de um valor adicional ao preço de aquisição na hipótese de atingimento de certas métricas e condições pela sociedade alvo e/ou pelos vendedores. Nesse sentido, sob a ótica do vendedor, é fundamental que ele consiga efetivamente influenciar o resultado e atingimento das metas negociadas.

Dessa forma, o earn-out propicia um maior alinhamento de interesses entre as partes, de modo que o comprador realiza o pagamento de parte do preço de aquisição com base em resultados reais alcançados pela sociedade alvo e os vendedores, usualmente mantidos na administração da sociedade, são incentivados a se envolverem no sucesso da empresa durante o período estabelecido, buscando também maiores retornos financeiros.

Em todos os casos, é de suma importância que o contrato de compra e venda de participações societárias prevejam os termos e condições de earn-out detalhadamente, incluindo as métricas (geralmente financeiras – e.g., atingimento de determinada receita, lucro ou EBITDA) e os procedimentos para o seu cálculo, da forma mais detalhada possível, visando a evitar eventuais questionamentos e litígios entre as partes.

Este informativo foi elaborado exclusivamente para nossos clientes e apresenta informações resumidas, não representando uma opinião legal. Dúvidas e esclarecimentos específicos sobre tais informações deverão ser dirigidos diretamente ao nosso escritório.

Societário e M&A
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