RISCOS TRIBUTÁRIOS EM ESTRUTURAS DE PARTNERSHIP

O nosso primeiro informativo sobre Estruturas de Partnership abordou aspectos gerais sobre este tipo de modeloe suas vantagens.

O segundo informativo, por sua vez, teve o objetivo de identificar as principais regras e pontos de atenção na estruturação de modelos de partnership em gestoras de recursos e sociedades de agentes autônomos de investimento (AAI).

Em continuidade à nossa série de informativos, este terceiro informativo tratará sobre os principais riscos tributários em estruturas de partnership.

Nosso próximo e último informativo discorrerá sobre os riscos trabalhistas aplicáveis.

Em estruturas de partnership de gestoras de recursos ou sociedades de AAI, os sócios possuem participação societária nas referidas sociedades e, consequentemente, atuam no seu dia a dia, contribuem em maior ou menor grau para os resultados do negócio e participam das deliberações sociais, correndo o risco do negócio. Em razão de sua participação societária, bem como de sua contribuição e atuação junto à sociedade, os sócios são remunerados por meio da distribuição de lucros apurados nos termos da Lei nº 9.249, de 1995, os quais não estão sujeitos à incidência de imposto de renda retido na fonte (“IRRF”) e não integram a base de cálculo do imposto de renda do sócio beneficiário. Evidente que a distribuição depende da apuração e existência de lucros, cuja distribuição é posteriormente aprovada.

Além dessa remuneração típica de relação societária, os sócios e os administradores que não sejam empregados podem ser remunerados pelos serviços que prestam à sociedade por meio do pagamento de pró-labore.

O pró-labore não se confunde com o salário devido aos empregados sujeitos à Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Mas, ao contrário do que ocorre com os lucros distribuídos, está sujeito à retenção de IRRF, integra a base de cálculo do imposto de renda na declaração de ajuste anual e sujeita-se à incidência de contribuições previdenciários (patronal e individual).

Em razão dessa diferença de tratamentos tributários entre os lucros distribuídos e o pró-labore pago aos sócios, e para que não haja confusão quanto à natureza de cada um e de seus respectivos tratamentos, deve ser observada a regularidade dos livros e dos procedimentos contábeis, bem como deve ser promovido o adequado reconhecimento e segregação de cada pagamento realizado segundo suas respectivas naturezas.

A documentação contábil, assim como as deliberações societárias e eventual documentação havida entre os sócios (mensagens, e-mails, memorandos etc.) pode ser verificada em eventual fiscalização para o fim de apurar se os pagamentos realizados aos sócios guardam relação com a natureza alegada.

Caso ocorra a descaracterização da figura dos sócios ou que as naturezas dos pagamentos aos sócios não sejam confirmadas pela documentação hábil existente, a fiscalização da Receita Federal do Brasil (“RFB”) poderia questionar e, eventualmente, autuar a sociedade pela ausência de retenção e recolhimento do IRRF e das contribuições previdenciárias.

No caso específico da sociedade de AAI, que, segundo a regulamentação ainda em vigor, deve ser constituída sob a forma de sociedade simples, a atividade fim da sociedade apenas pode ser exercida por agentes autônomos de investimento (pessoas físicas, portanto) que devem ser sócios da sociedade, detendo participação societária e atuando no dia a dia da sociedade.

Além dos pontos acima, que devem ser observados por todas as sociedades (gestoras de recursos, sociedades de AAI e outras), é relevante apontar que um dos principais riscos tributários em estruturas de partnership está relacionado à distribuição desproporcional de lucros, a qual é admitida em sociedades limitadas.

De acordo com a legislação aplicável e o entendimento da jurisprudência, deve haver clara disposição em Contrato Social sobre a possibilidade de distribuição desproporcional de lucros, a qual deve observar premissas e critérios definidos pelos sócios para a determinação da desproporção. Para que a distribuição de lucros não tenha a sua natureza descaracterizada, é imprescindível observar sua correta contabilização na sociedade, com a adoção de cuidados adicionais para evitar sua descaracterização pela autoridade tributária.

Por fim, ressaltamos que operações de ajuste de participação societária em sociedades limitadas realizadas via tesouraria, as quais são bastante comuns em gestoras de recursos, podem gerar ineficiência tributária. Tal ineficiência é verificada porque há o entendimento por parte da RFB de que eventual ágio (diferença positiva entre preço da operação e custo de aquisição) na venda de quotas em tesouraria pelas sociedades limitadas deve ser objeto de tributação pelo Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (CSLL). Nos termos da legislação aplicável, este tipo de operação nas sociedades anônimas não é tributado (no entanto, a minoria das gestoras de recursos é constituída sob tal tipo societário).            

As questões tributárias tratadas acima são de análise necessária e relevante pelas sociedades que desejam constituir e desenvolver de forma eficiente suas estruturas de partnership e são apenas alguns dos temas tributários relacionados ao assunto. A análise do caso específico é fundamental para que a sociedade se organize da forma mais eficiente possível e em atendimento à legislação aplicável, e mitigue riscos de questionamento da sua estrutura pelas autoridades competentes.

Nossa equipe encontra-se à disposição para quaisquer esclarecimentos, informações adicionais ou suporte relativamente aos assuntos tratados neste informativo.

Este informativo foi elaborado exclusivamente para nossos clientes e apresenta informações resumidas, não representando uma opinião legal. Dúvidas e esclarecimentos específicos sobre tais informações deverão ser dirigidos diretamente ao nosso escritório.

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Setembro de 2022.

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