As regras ESG vêm sendo incorporadas pelo Poder Legislativo, pelos órgãos reguladores (BACEN, CVM, ANBIMA etc.) e pelas políticas das próprias empresas e estruturas de investimento (estatutos, regulamentos de fundos, políticas internas, manuais, contratos etc.). Desta forma, passamos a navegar por um ambiente normativo cada vez mais complexo, seja por imposição legal, seja por regras voluntárias ou contratuais.
As questões preliminares são: Como incorporar o cumprimento das obrigações ESG nas obrigações já existentes e quais as consequências caso os administradores e gestores não cumpram adequadamente as regras ESG?
Como primeira observação, não há diferença em descumprir uma Lei ou uma imposição voluntária, do ponto de vista estritamente jurídico, uma vez que ambas devem ser cumpridas; a diferença reside nas sanções.
Algumas normas regulatórias relacionadas ao tema ESG ainda possuem caráter facultativo, ao passo que outras já são impositivas. O seu descumprimento pode levar a sanções administrativas perante o órgão regulador, desde mera advertência até imposição de multa e descredenciamento, a depender da gravidade.
Contudo, mais do que simplesmente receber uma sanção administrativa, há risco de o administrador ou gestor ficar exposto perante os investidores ou terceiros, bem como perante a opinião pública (risco de imagem). Estamos, portanto, diante de uma responsabilidade social corporativa.
Os investidores, ao aderirem a um regulamento ou política de investimento, esperam que os prestadores de serviços cumpram as regras neles impostas, inclusive as regras ESG. Da mesma forma, terceiros que se relacionam com os fundos de investimentos, bem como com os seus respectivos prestadores de serviço esperam que as políticas de ESG apresentadas em materiais de marketing, regulamentos e manuais sejam respeitadas.
Assim, a partir da veiculação pública de regras ESG, compete aos administradores e gestores colocarem tais regras na matriz de decisão, juntamente com outros fatores que reputem relevantes, sob pena de estarem violando suas próprias diretrizes, gerando potencial fator de responsabilidade.
O dever fiduciário passa, portanto, por uma decisão multiarticulada, devendo ser relativizado seu aspecto financeiro imediato, como mais vantajoso financeiramente para o momento, ao passo que se deve agregar valor a longo prazo. Desta forma, a decisão deverá levar em conta o que for mais benéfico ou, ao menos, seguir o princípio de não provocar danos (do no significant harm) para comunidade, para as pessoas e para o meio ambiente, ainda que com maior custo ou menor retorno financeiro imediato.
Não podemos esquecer que terceiros (p. ex.: investidores e órgãos fiscalizadores) poderão exigir que as regras ESG sejam cumpridas, ainda que não seja a decisão mais econômica ou vantajosa naquele momento.
Devemos estar atentos que essa fluidez na matriz de decisão sob a ótica ESG poderá relativizar o dever fiduciário de maior benefício, uma vez que há imprecisão do que se deve tutelar sob as práticas corporativas no foco ESG, levando a situações de maior potencial risco aos administradores e gestores.
O ponto de partida dessa realidade cada vez mais complexa é assegurar o pleno funcionamento de uma área de compliance preparada, participativa, sólida, e independente, bem como se cercar de prestadores de serviços que acompanham a evolução legislativa, de forma a mitigar os riscos decorrentes de decisões que possam esbarrar em possíveis violações.
Nosso escritório se encontra à disposição dos clientes para elucidar melhor o tema abordado.
Este informativo foi elaborado exclusivamente para nossos clientes e apresenta informações resumidas, não representando uma opinião legal. Dúvidas, esclarecimentos específicos ou assessoria individualizada sobre as questões acima deverão ser dirigidas diretamente ao nosso escritório.
Contencioso Estratégico / Investimentos Sustentáveis e Práticas ESG
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