Transmissão de cotas de Fundos de Investimento a título de doação ou herança e os recentes posicionamentos da Receita Federal (Solução de Consulta nº 245, de 2023 e Solução de Consulta nº 21, de 2024)

Em meio às discussões sobre a alteração da legislação do Imposto de Renda relativa aos ganhos e rendimentos nas aplicações em cotas de fundos de investimento, a Receita Federal do Brasil publicou, nos últimos meses, a Solução de Consulta Cosit nº 245, de 2023 (“SC 245”) e a Solução de Consulta Cosit nº 21, de 2024 (“SC 21”) tratando sobre o critério de avaliação a ser utilizado para fins de transmissão de cotas de Fundos de Investimento Multimercado, Fundos de Investimento de Renda Fixa e Fundos de Investimento em Ações a título de doação ou herança.

As respostas analisam a possibilidade de incidência do Imposto de Renda nas transmissões causa mortis de cotas dos referidos fundos fechados, expressando o entendimento de que, em decorrência do disposto no art. 16, inc. II, da Instrução Normativa RFB 1.585/15 (“IN 1.585”), tal hipótese constitui modalidade de alienação para fins de incidência do referido imposto.

Nesse sentido, embora reconheçam, corretamente, que a cessão de cotas de fundos fechados de investimento se sujeita ao regime dos ganhos de capital (não ao regime do Imposto de Renda Retido na Fonte às alíquotas regressivas), ao analisar o critério de avaliação a ser utilizado para transmissão das cotas, as respostas negam – equivocadamente, em nossa visão – a aplicação do art. 23 da Lei nº 9.532, de 1997 (“Lei 9.532”) à hipótese, segundo o qual  os bens e direitos poderão ser avaliados a valor de mercado ou pelo valor constante da declaração de bens do de cujus ou do doador.

O entendimento se pauta no argumento de que a intenção do legislador ao editar o art. 23 da Lei 9.523 seria o de impedir que o beneficiário (herdeiro ou donatário) tivesse de alienar outros bens para fazer face ao imposto, o que não ocorreria no caso de cessão de cotas de fundos de investimento, cujo patrimônio, segundo a RFB, é composto de instrumentos financeiros dotados de liquidez suficiente para serem alienados”.

De fato, ao se analisar a exposição de motivos da referida Lei, nota-se que o legislador previu a possibilidade de transmissão dos bens decorrentes de herança pelo valor constante na declaração de bens do de cujus para evitar que o beneficiário tivesse de alienar bens para fazer frente ao Imposto de Renda, em especial, a partir da constatação corrente, à época, no sentido de que a falta de liquidez geraria evasão fiscal (ou seja, falta de pagamento do imposto).

Não obstante, é importante frisar que em nenhum momento o legislador condicionou a opção pela transmissão dos bens e direitos a custo com base na natureza do ativo transmitido e a titularidade, pelo beneficiário, de liquidez para fazer frente ao tributo, não podendo o intérprete da lei limitar o seu alcance quando a própria lei não o fez.

Não se pode admitir, nesse sentido, a possibilidade de limitação de um direito previsto em Lei com base em interpretação contrária ao próprio texto legal, que é claro quanto à possibilidade de adoção de qualquer dos critérios, independentemente do tipo de bem ou direito transmitido e sua capacidade de ser convertido em liquidez pelo beneficiário, criando cenário de insegurança jurídica quanto à aplicação do referido dispositivo legal (que, observa-se, está vigente por quase trinta anos).

Adicionalmente, vale lembrar que o art. 23 da Lei 9.532 estabelece alíquota fixa de 15% a ser aplicada sobre a diferença entre o valor de mercado do bem ou direito transmitido e o seu custo de aquisição (caso o referido critério seja o escolhido). Ao negar sua aplicação ao caso de transferência de cotas de fundos fechados, a RFB também afastou, por consequência, a aplicação da alíquota fixa, sujeitando o referido ganho às alíquotas progressivas de 15% a 22,5%, o que também é bastante questionável.

Como observa a RFB, o referido dispositivo teve por objetivo minimizar o não recolhimento do Imposto de Renda nas transmissões causa mortis por falta de liquidez, o que está alinhado com a incidência do referido imposto, que deve observar, sempre que possível, a possibilidade de o contribuinte extrair da própria renda auferida os recursos para pagamento do imposto, em especial no caso das pessoas físicas.

Ao “obrigar” a venda de ativos para pagamento do imposto, a RFB extrapola os limites constitucionais e legais que informam a cobrança do Imposto de Renda, em especial os princípios da propriedade, liberdade e capacidade contributiva.

É certo, também, que, com relação aos fundos fechados, estes não admitem resgate de cotas e a amortização de seu patrimônio precisa ser deliberada por seus cotistas, o que pode ser inviável no caso concreto a depender das regras contidas no regulamento do fundo, ainda que os ativos detidos por este, de fato, sejam líquidos.

A respeito do tema, é válido mencionar que os Tribunais Federais têm afastado a obrigatoriedade de transmissão de cotas de fundos de investimento (inclusive aqueles organizados como condomínios abertos) pelo seu valor de mercado, garantindo aplicação aos casos do art. 23 da Lei 9.532.

Assim, em suma, entendemos haver argumentos, inclusive constitucionais, para se questionar o entendimento expresso por meio das Soluções de Consulta nº 245 e nº 21, tendo em vista a previsão expressa contida no art. 23 da Lei 9.539, permitindo a transmissão dos ativos pelo valor constante na declaração de bens do de cujus sem qualquer limitação em decorrência da natureza do ativo.

A SC 21 traz, ainda, a reforma da Solução de Consulta nº 98, de 2021, que expressava o entendimento de que o referido dispositivo é aplicável na transmissão de cotas dos Fundos de Ações. Com a reforma imposta pela SC 21, a conclusão da SC 98 passa a ser no sentido de que também resta afastada a aplicação do art. 23 da Lei 9.539 nos casos de transmissão de cotas de Fundos de Investimento em Ações a título de herança ou doação, sendo aplicável a tributação de ganho de capital, conforme tabela progressiva, de acordo com o montante do ganho apurado, a ser retido e recolhido pelo administrador ou a instituição financeira intermediadora.

Outra impropriedade refere-se à atribuição de responsabilidade do administrador do fundo quanto ao recolhimento do Imposto de Renda na hipótese. Segundo a IN 1.585, citada pela RFB, os ganhos auferidos na alienação de cotas de fundos fechados fora de ambiente de bolsa são tributadas “de acordo com as regras aplicáveis aos ganhos de capital na alienação de bens ou direitos de qualquer natureza”, regime em que o próprio contribuinte é responsável pela apuração e recolhimento do imposto. Nesse sentido, o art. 17 da IN 1.585 citado pela RFB é aplicável nas hipóteses em que há incidência do Imposto de Renda Retido na Fonte (i.e., amortização, liquidação ou resgate de cotas), não sendo o caso do Imposto de Renda devido sobre o ganho de capital apurado na cessão de cotas fora de bolsa.

A edição da Lei nº 14.754, de 2023, reforça a inaplicabilidade da responsabilidade dos administradores em relação ao Imposto de Renda sobre o ganho de capital apurado nas alienações de cotas de fundos de investimento.

Não obstante tais discussões, fato é que, com esta última Lei, muitos cotistas de fundos de investimentos fechados optaram pelo recolhimento do Imposto de Renda sobre o “estoque” de rendimentos acumulados até 31.12.2023 à alíquota reduzida de 8%, passando a incorporar tais rendimentos ao “custo” do investimento. Dessa forma, em caso de transmissão das cotas de tais fundos em 2024, a diferença entre o valor de mercado e o seu custo seria residual.

A respeito do tema, a transmissão de cotas de fundos de investimento a título de doação ou herança também é objeto de incidência do Imposto sobre a Transmissão Causa Mortis e Doação (“ITCMD”), cujas alíquotas variam de acordo com o Estado, em regra, de domicílio do doador ou do de cujus, sendo importante destacar:

  • Com base em discussões constitucionais, o fato de uma transmissão de bens a título de herança ou doação ser hipótese de incidência do ITCMD (cobrando com base no valor de mercado dos bens transmitidos), é possível pleitear judicialmente que seja afastada a cobrança do Imposto de Renda ainda que os bens sejam transferidos a valor de mercado para fins deste último imposto (para mais informações acesse aqui).
  • A recém aprovada Reforma Tributária do Consumo (Emenda Constitucional nº 132, de 2023), determina que o ITCMD tenha alíquotas progressivas, o que implicará em revisão das alíquotas pelos Estados que adotam alíquotas fixas, como no caso de São Paulo, Minas Gerais e outros Estados pelo país (para mais informações acesse aqui).

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