No último dia 30 de maio, foi publicada a Lei nº 14.592, que converteu em Lei a Medida Provisória nº 1.159/2023, para, dentre outras providências, incluir o inciso III, no §2º, do artigo 3º das Lei 10.833/2003 e 10.637/2002, passando a prever a impossibilidade de tomada de créditos de PIS/COFINS sobre o ICMS incidente na operação de aquisição de bens.
Referida medida veio como uma tentativa do Governo Federal de mitigar os efeitos econômicos decorrentes do julgamento do Tema 69 do Supremo Tribunal Federal (“STF”), no qual, em sede de repercussão geral, fixou-se a tese de que o ICMS devido pela pessoa jurídica não deve ser incluído na base de cálculo do PIS/COFINS, por não se tratar de receita própria.
De acordo com a exposição de motivos da Medida Provisória nº 1.159/2023, o ordenamento jurídico prevê que bens não sujeitos ao pagamento de PIS/COFINS não dão direito a crédito, de modo que, se o ICMS não está sujeito ao pagamento das referidas contribuições, não poderia ser calculado crédito sobre ele.
Defendeu-se, também, que, seguindo o racional do STF, o ICMS não comporia o valor do bem, vedando-se o crédito também por esta ótica.
Além disso, ainda de acordo com a exposição de motivos, a possibilidade de tomada de créditos poderia levar a um acúmulo de créditos pelos contribuintes, prejudicando o financiamento da Seguridade Social pela redução de arrecadação do PIS/COFINS.
Ocorre que, embora o ICMS não seja receita do contribuinte vendedor, ele compõe o preço do bem adquirido pelo tomador do crédito, que é sujeito a PIS/COFINS.
A não-cumulatividade do PIS/COFINS, diferentemente do ICMS e IPI, não é calculada sobre o valor do tributo pago, mas sobre a base, no caso o preço do bem vendido versus o bem adquirido (“Insumo”), de modo que a tentativa do Governo de excluir o ICMS do cálculo dos créditos das contribuições desvirtua o mecanismo.
A medida mostra-se, portanto, de cunho arrecadatório, ferindo a não-cumulatividade constitucionalmente prevista, bem como os princípios da razoabilidade e da proteção à confiança.
Sendo assim, há argumentos legais e constitucionais para discutir essa vedação no judiciário.
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