Aspectos Tributários no âmbito da Nova Regulamentação de Fundos (Resolução CVM 175)

A Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) divulgou, em 23.12.2022, a Resolução CVM nº 175 (“Resolução”), novo marco regulatório da indústria de fundos de investimento no Brasil, que consolida as regras para os fundos de investimento e a relação com seus prestadores de serviços e entre estes, revogando as principais normas dos fundos de investimentos atualmente existentes.

Essa alteração da norma regulatória é fruto de conversas de alguns anos entre mercado e reguladores, tendo início nas alterações promovidas pela Lei nº 13.874, de 20.09.2019 (“Lei 13.874”, “Lei de Liberdade Econômica” ou “LLE”), e alinha o Brasil às melhores práticas internacionais da indústria de fundos.

Dentre as principais mudanças, pode-se destacar (i) limitação da responsabilidade dos investidores ao valor de suas cotas; (ii) alterações e limitação da responsabilidade dos prestadores de serviços; e (iii) previsão de classes de cotas com patrimônio segregado (“Classes”). Para maior entendimento sobre as novidades da Resolução, seu detalhamento e primeiras percepções sob a ótica regulatória, recomendamos a leitura de nosso Informativo[1].

A Resolução passa a ser norma geral para fundos de investimento, possuindo em seus anexos normativos (“Anexos”) as regras específicas para as diferentes categorias de fundos (classificação decorrente da política de investimentos do fundo, tais como Fundos de Investimento Financeiros (“FIF”) e Fundos de Investimento em Direitos Creditórios (“FIDC”)), que ainda podem ser divididas em diferentes tipos de Classes (como, para a categoria de FIF, aquelas de Multimercado, Renda Fixa e Ações).

Contudo, algumas alterações regulatórias relevantes acabaram encontrando na legislação tributária restrições para sua plena efetivação, conforme trataremos neste informativo.

Para melhor entendimento desses limites e impactos tributários, detalha-se abaixo as principais situações a serem enfrentadas.

1. Classes e Categorização regulatória versus enquadramentos tributários

Nos termos da Resolução, os fundos de investimento passam, a partir de 1º de abril de 2024, a se estruturar por meio da constituição de diferentes Classes, cada uma detendo patrimônio próprio e segregado em relação às demais, não havendo um “patrimônio do fundo”, mas sim “patrimônio da Classe”, ainda que exista apenas uma única classe na estrutura (fundos de classe única).

Pela nova regulamentação, cada Classe constituída sob um fundo de investimento, além de dever ser classificada como aberta ou fechada (a depender da possibilidade de as cotas, respectivamente, serem ou não resgatadas), deve ser enquadrada em uma determinada categoria (com suas características próprias, nos termos dos Anexos Normativos da Resolução), não havendo mais tais classificações e enquadramentos no âmbito do fundo de investimento, que passa a ser uma estrutura central de organização para a(s) Classe(s).

Contudo, quando a legislação trata sobre a tributação dos fundos de investimento pelo imposto de renda, são previstos regimes tributários específicos para as diferentes classificações de fundos de investimento, e não para as classes de cotas. Os enquadramentos tributários previstos em lei para fins de tributação dos rendimentos e ganhos auferidos pelos cotistas levam em consideração a natureza do fundo de investimento e a formação de sua carteira ou patrimônio, e não o patrimônio segregado da classe de cotas.

Embora se possa buscar interpretação no sentido de que a tributação dos fundos diferencia-se em razão de seu patrimônio/carteira, fato é que a legislação acaba por segregar os regimes tributários de acordo com a classificação dos diferentes fundos de investimento, passando a haver um impasse: pela lei tributária, um determinado fundo de investimento não poderia estar sujeito a diferentes classificações tributárias, mesmo que os patrimônios estejam individualizados em classes de cotas de diferentes categorias.

Tanto este ponto é sensível que o Projeto de Lei nº 2.337, de 2021, com os substitutivos aprovados pela Câmara dos Deputados em setembro de 2021 (“PL 2337”), já trazia previsão para tentar solucionar esse impasse entre estrutura regulatória e regra tributária[2]. Contudo, o PL 2337 ainda aguarda análise pelo Senado Federal, não tendo sido alterada a legislação para permitir que os regimes tributários fossem aplicados às Classes, e não aos fundos de investimento.

Assim, para evitar que a alteração da regra regulatória (que passa a olhar para o patrimônio de Classe e poderia permitir que um mesmo fundo de investimento tivesse Classes de diferentes categorias e tipos) gerasse o desenquadramento tributário dos fundos de investimento (tendo em vista que a legislação tributária ainda aplica-se aos fundos, e não às Classes), a CVM determinou, nos termos do art. 5º, §1º, da Resolução que “todas as classes devem pertencer à mesma categoria do fundo, não sendo permitida a constituição de classes de cotas que alterem o tratamento tributário aplicável em relação ao fundo ou às demais classes existentes” (g.n.).

O intuito do dispositivo é de que todas as Classes se enquadrem no mesmo regime tributário e, com isso, não haja insegurança jurídica para os cotistas em relação a qual regime tributário deve ser observado naquele fundo de investimento.

A parte final do dispositivo leva ao entendimento de que todas as Classes de um fundo devem estar sujeitas ao mesmo tratamento/regime tributário, mesmo que sejam de diferentes tipos daquela categoria. Por exemplo, em um fundo que detenha uma Classe da categoria FIF, as demais Classes devem ser do mesmo tipo (Fundos Multimercado, Renda Fixa ou Ações), desde que se enquadre no mesmo tratamento tributário. Caso uma Classe seja da categoria FIF e do tipo Renda Fixa, a outra não poderia ser do tipo Ações, tendo em vista estarem sujeitas a regimes tributários diversos, o que poderia levar ao mesmo risco de desenquadramento tributário decorrente da existência de Classes com diferentes categorias.

Contudo, embora a intenção da CVM com a restrição regulatória imposta seja pertinente para promover segurança entre os investidores, o §1º do art. 5º da Resolução acaba restringindo excessivamente algumas hipóteses de combinação de categorias/tipos de Classes sob um mesmo fundo, sem conseguir efetivamente mitigar o risco de que uma Classe acabe por alterar o tratamento tributário aplicável ao fundo. Isso porque:

  • Restrição excessiva: diferentes categorias de Classes podem ter um mesmo tratamento tributário, como é o caso dos FIF Renda Fixa e dos FIDC, ambos sujeitos ao regime tributário da renda fixa e que, portanto, poderiam conviver sob um mesmo fundo de investimento na norma atual;
  • Ausência de mitigação total de risco: mesmo um fundo de investimento que possua apenas Classes de uma mesma categoria ou mesmo tipo pode ficar exposto a deter Classes com diferentes tratamentos tributários. Isso pode acontecer em razão do desenquadramento tributário das carteiras/patrimônio de cada Classe, que contaminaria as demais.

Um exemplo para ilustrar esta situação: em um fundo de investimento em que todas as Classes sejam da categoria FIF e do tipo Renda Fixa, e que, pela classificação tributária, sejam todas longo prazo, pode ocorrer o desenquadramento tributário de alguma das Classes, que se tornará curto prazo, gerando o risco de desenquadramento tributário do somatório dos patrimônios de todas as Classes (tributação adota como parâmetro o fundo de investimento, e não a Classe), afetando cotistas de Classes que estariam enquadradas para fins tributários.

A solução que parece melhor sanar esse descompasso entre a legislação tributária e a nova regulamentação de fundos, e que se mostra mais adiantada no trâmite legislativo, é a Emenda nº 11 apresentada para acrescentar dispositivos à Medida Provisória nº 1.137, de 22.09.2022[3], e que busca introduzir redação na legislação para prever que os regimes tributários já previstos para fundos de investimento devem se aplicar, na verdade, às Classes.

De todo modo, a CVM determinou na Resolução que, embora o início da vigência da nova norma seja em 03 de abril de 2023, a possibilidade de os fundos possuírem diferentes categorias e tipos de Classes (e subclasses) de cotas inicia sua vigência apenas em 1º de abril de 2024, ou seja, as distorções supramencionadas ainda podem ser sanadas antes que esta previsão surta efeitos, mitigando riscos tributários aos contribuintes.

2. Enquadramentos para fins tributários

As alterações trazidas pela Resolução são todas para fins regulatórios, não tendo sido alterado nenhum requisito de enquadramento dos fundos de investimento para fins tributários.

Nesse sentido, os regimes tributários dos Fundos Multimercados, Fundos de Renda Fixa, Fundos de Ações e Fundos de Direitos Creditórios não se alteraram, inclusive no que se refere à constituição como abertos (com come-cotas, caso não possua regime tributário específico) ou fechados (sem come-cotas):

Fundo Regime tributário
Fundo Multimercado Renda fixa (tabela regressiva pelo prazo do investimento), podendo ser classificado como curto ou longo prazo. Sujeitos ao come-cotas quando abertos.
Fundo de Renda Fixa Renda fixa (tabela regressiva pelo prazo do investimento), podendo ser classificado como curto ou longo prazo. Sujeitos ao come-cotas quando abertos.
FIA Alíquota fixa (15%). Não há incidência de come-cotas.
FIDC Renda fixa (tabela regressiva pelo prazo do investimento), podendo ser classificado como curto ou longo prazo. Sujeitos ao come-cotas quando abertos.

Portanto, até que seja alterada a legislação tributária, esta ainda se aplica à natureza do fundo de investimento, e não de suas Classes.

3. Prestadores de serviços

A Resolução trouxe atribuições regulatórias mais precisas quanto às atribuições do administrador e do gestor, que agora passam a ser considerados prestadores essenciais dos fundos de investimento, com obrigações mais adequadas às suas atividades e redução do dever genérico de fiscalização do administrador.

Assim, por exemplo, o administrador passa a ter um dever mais objetivo de “verificar”, sempre a posteriori, as implicações das ações do gestor quanto ao enquadramento da carteira.

Contudo, do ponto de vista tributário, nada foi alterado em termos de responsabilidade dos administradores pelas obrigações tributárias (principal e acessória) dos fundos de investimento (e, a depender das alterações a serem implementadas, das Classes) e de retenção e recolhimento dos tributos em caso de aplicação, resgate, amortização ou liquidação (conforme, inclusive, reforçado pela redação do art. 36, X, da Resolução, ao tratar sobre obrigações dos distribuidores por conta e ordem).

Nesse sentido, os administradores permanecerão com a preocupação contínua acerca do enquadramento tributário do fundo de investimento (e das respectivas Classes), o que os deve levar a manter o controle e verificação próximos em relação à carteira a fim de evitar o desenquadramento tributário ou alterar procedimentos em caso de desenquadramento.

4. Remuneração

A partir da nova Resolução, para garantir maior disclosure das remunerações atualmente compreendidas na taxa de administração, tornou-se obrigatória a indicação, além da “taxa de administração”, também da “taxa de gestão” e da “taxa máxima de distribuição”, esta última representativa do montante total para remuneração dos distribuidores, expressa em percentual anual do patrimônio líquido, e que passa a ser uma obrigação de contratação pelo gestor. Todas essas taxas devem ser estabelecidas no regulamento e fornecidas informações separadas no material de divulgação.

Do ponto de vista tributário, será importante para os administradores, gestores e distribuidores promoverem os controles adequados das receitas decorrentes de suas atividades (em especial quando mais de uma atividade é exercida pela mesma instituição), tendo em vista a necessária segregação de valores para cada serviço prestado e os diferentes enquadramentos tributários existentes, em especial para fins de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (“ISS”).

Os contratos de prestação de serviços, relevantes para fins de demonstração da natureza das relações para efeitos tributários, também terão de ser ajustados para detalhamento das atividades e/ou alteração das entidades prestadoras e segregação dos valores correspondentes a cada serviço prestado. O contratante dos serviços de administração e gestão, observada a LLE e a Resolução, deve ser o fundo de investimento, em favor de cada uma de suas Classes.

Nesse sentido, a remuneração a ser paga a cada um desses prestadores deveria ocorrer, em nossa visão, diretamente por cada uma das Classes, e não através da estrutura do fundo de investimento, como constou da Resolução. Entendemos que este assunto deverá ser melhor debatido pelo mercado junto ao regulador.

5. Reorganização entre fundos e Classes

A legislação tributária não traz as reorganizações societárias como fato gerador de tributos, embora a Receita Federal do Brasil (“RFB”) preveja requisitos a serem observados quando da transformação, cisão, fusão e incorporação de fundos de investimento para que não haja incidência tributária sobre eventuais rendimentos dos fundos nessas reorganizações[4].

A partir do momento em que, pela regulamentação, os fundos forem formados por Classes, cada qual com seu patrimônio segregado, estas que passarão a ser objeto das reorganizações. Contudo, como esclarecido acima, a legislação tributária não reconhece, ainda, as Classes para fins de aplicação dos regimes tributários, o que pode gerar insegurança em relação à forma como a RFB considerará essas reorganizações de Classes para fins de incidência tributária. Mesmo a CVM tendo previsto na Resolução hipóteses de transformação de fundos em Classes (como no art. 134), essas disposições não auxiliam na interpretação da regra tributária adotada pela RFB que, atualmente, ainda considera apenas os fundos de investimento, e não suas Classes.

Por outro lado, uma vez que os fundos de investimento passam a não ser mais titulares de um patrimônio (mas sim cada uma de suas Classes), não parece haver razão para que ocorram “reorganizações de fundos”, mas apenas “reorganizações de Classes”, devendo haver a mesma mudança de interpretação pela perspectiva tributária.

Nossa equipe encontra-se à disposição para quaisquer esclarecimentos, informações adicionais ou suporte relativamente aos assuntos tratados neste informativo, sendo certo que acompanharemos as alterações regulatórias e tributárias ora tratadas.

Este informativo foi elaborado exclusivamente para nossos clientes e apresenta informações resumidas, não representando uma opinião legal. Dúvidas e esclarecimentos específicos sobre tais informações deverão ser dirigidos diretamente ao nosso escritório.

 

Tributário

Contate-nos: tributario@cepeda.law

13 de Janeiro de 2023

[1] https://cepeda.law/nova-regulamentacao-de-fundos-de-investimento/
[2] “Art. 19. Nos casos em que o regulamento do fundo de investimento preveja a existência de diferentes classes de cotas, com direitos e obrigações distintos e patrimônio segregado para cada classe, nos termos do art. 1.368-D, III, da Lei nº 10.406, de 2002 (Código Civil), observada a regulamentação da Comissão de Valores Mobiliários, aplicar-se-á a cada classe de cotas o regime tributário de acordo com sua classificação, nos termos da legislação tributária em vigor.
1º Para fins do disposto no caput deste artigo, o regime tributário aplicável a cada classe de cotas será atribuído com base na composição de cada parcela segregada do patrimônio (classe de cotas) do fundo de investimento, independentemente da forma em que constituído o fundo de investimento ou de sua classificação para fins regulatórios.
2º A tributação baseada nas diferentes classes de cotas dos fundos de investimento, prevista no caput deste artigo, poderá ser regulamentada pela Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil do Ministério da Economia.”
[3] https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=9202254&ts=1669214322949&disposition=inline&ts=1669214322949.
[4] Art. 13 da IN 1.585/15

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